Защита собственника при применении к нему процедур банкротства.

05 июн. 2013

При возбуждении процедур банкротства по отношению к обществу-должнику возможны два варианта развития событий: либо общество-должник восстанавливает платежеспособность и погашает накопившиеся долги, либо имущество общества-должника распродается, а на вырученные деньги погашаются долги кредиторам. По какому варианту пойдет развитие событий зависит от целей кредиторов и собственников общества-должника. В данной статье авторы имеют цель изложить основные рычаги защиты интересов собственников общества-должника как при принятии решения о сохранении общества-должника, так и при его ликвидации.

Необходимо отметить, что ни в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», ни в многочисленных публикаций на эту тему подробно не затрагивается тема защиты интересов собственников общества-должника, а главный упор делается на защиту интересов кредиторов, так как зачастую именно кредиторы считаются (во многих случаях небезосновательно) потерпевшей стороной, которые лишились своих ресурсов.

Институт банкротства, несомненно, один из основных и необходимых для нормального функционирования рыночной экономики. Этот институт призван защищать право собственности, в условиях рыночной экономики которое является священным и неприкосновенным, очищать экономическую систему от предприятий, хронически «пожирающих» чужие ресурсы. Основным законом, регулирующим данный институт, является закон «О несостоятельности (банкротстве)». Несмотря на то, что данный закон, в основном, направлен на защиту интересов кредиторов, мы сделали попытку в данной статье показать, как, действуя в рамках этого закона, все-таки можно защищать права собственников общества-должника и их экономические интересы.

Какие цели при банкротстве общества-должника могут преследовать кредиторы? Чем банкротство может быть выгодно для кредиторов? Цели могут быть различны, выделим основные:

1. вернуть долг (истребовать свою дебиторскую задолженность у общества-должника);
2. приобрести имущество общества-должника;
3. устранить конкурента в лице общества-должника.

Цели собственников при банкротстве общества-должника могут быть следующими:

1. сохранение бизнеса;
2. ликвидация бизнеса, но сохранение части имущества под своим контролем.

Если собственник хочет во что бы то ни стало сохранить общество, то главная цель в процедуре банкротства будет введение финансового оздоровления. Если собственник имеет цель законно ликвидировать бизнес (избавиться от груза долгов, ответственности и т.д.), то главная цель будет сохранение, по возможности, контроля над имуществом, находящимся на балансе общества-должника, чтобы впоследствии приобрести, либо, сохранить его часть после уплаты всех долгов согласно требованиям кредиторов.

Поэтому баланс интересов в процедурах банкротства достичь тяжело и возможно в двух случаях:

1. при желании собственников общества-должника сохранить бизнес, а кредиторам вернуть долги;
2. при желании собственников ликвидировать бизнес, а кредиторам вернуть долги.

Как в первом, так и во втором случае интересы кредиторов (вернуть долг) и интересы собственников (сохранить бизнес либо его ликвидировать) пересекаются. Это тот редкий случай в России, характерный лишь для небольших обществ, не имеющих на своем балансе недвижимость или земли, когда защита интересов собственника напрямую коррелирует с защитой интересов кредиторов. Во всех остальных случаях происходит конфликт интересов.

К примеру, если кредитор заинтересован в имуществе должника, то возбуждение процедуры банкротства против должника является для него не инструментом получения своего долга, а инструментом захвата его собственности, используя коррумпированных судей и продажных управляющих. Защита интересов собственников общества-должника будет основана на попытках сохранить контроль над имуществом, которое жаждет получить кредитор.

Исполнительное судопроизводство или банкротство?

Защитить свои права и отстоять свои экономические интересы кредиторы могут в рамках исполнительного судопроизводства, не прибегая к процедурам банкротства. Однако исполнительное судопроизводство, в целом, не выгодно ни собственникам, ни кредиторам, кроме, возможно, кредиторов, которые имеют в отношении имущества общества-должника исполнительные листы. Истребование кредиторской задолженности в рамках исполнительного судопроизводства весьма однобоко (удовлетворение требований одних кредиторов и игнорирование других) и тенденциозно (учитывая степень коррумпированности российских судов). Достижение баланса интересов (кредитора, общества-должника и собственников общества-должника) в рамках исполнительного судопроизводства невозможно. Другое дело - истребование кредиторской задолженности в рамах Закона «О несостоятельности (банкротстве)», где предусмотрены различные стадии банкротства (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение), защищаются права всех кредиторов (не «избранных», получивших исполнительные листы, а всех), и даже в какой-то степени и права должника. Необходимо, однако, отметить, до постановления суда о введении процедуры банкротства в отношении общества-должника предшествует обязательная стадия исполнительного судопроизводства длительностью не более 30-ти дней, вне зависимости, велось ли в отношении общества-должника исполнительное производство до принятия судом решения о начале процедур банкротства.

Обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве может как сам должник, так и конкурсные кредиторы, либо уполномоченные органы. Нередко самостоятельное обращение должника в арбитражный суд с просьбой о возбуждении процедур банкротства весьма целесообразно, так как в случае наличия исполнительных листов, судебные приставы могут наложить арест на активы должника, что, несомненно, будет сопряжено с множеством проблем, в первую очередь, потерей контроля над арестованными активами. В таком случае «промедление смерти подобно», поэтому необходимо опередить действия судебных приставов, подав заявление в арбитражный суд о собственном банкротстве, предварительно взвесив вероятность возникновения исков в отношении собственников в связи с обвинением в преднамеренном или фиктивном банкротстве.

Так, крупным торгово-промышленным предприятием ООО «ПромТорг» было принято решение о банкротстве своей дочки с последующим выкупом у нее некоторых объектов недвижимого имущества. На момент принятия решения в отношении дочернего общества-должника уже были вынесены исполнительные листы, поэтому действовать надо было быстро, пока не начались аресты имущества общества-должника. Руководство общества-должника обратилась в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. После начала процедур банкротства все аресты с имущества должника были сняты. Это позволило собственнику продолжить действия, направленные на сохранения контроля над желаемыми активами, находящиеся на балансе дочернего общества-должника.

Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления

Итак, прошел обязательный тридцатидневный срок (после подаче заявления о банкротстве) исполнительного судопроизводства и в соответствии с постановлением арбитражного суда процедура банкротства для общества-должника началась. Какие же инструменты способен применить собственник в отношении своего общества-должника в зависимости от процедур банкротства, действуя в рамках правового поля, то есть в рамках Гражданского кодекса, закона «О несостоятельности (банкротстве)» «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах»?

Стадия наблюдения призвана определить, будет ли общество-должник функционировать далее, либо начнется его ликвидация. В зависимости от целей собственников общества-должника (сохранение или ликвидация) и кредиторов зависит исход данной стадии.

Наблюдение - процедура банкротства, применяемая к обществу-должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. На стадии наблюдение вводятся определенные ограничениями правоспособности общества-должника (ст. 62, 63 и 71 Закона о банкротстве). Подлежат удовлетворению требований кредиторов только с денежными требованиями и требования об уплате обязательных платежей, срок уплаты которых наступил. Срок предъявления требований кредиторов ограничен 30 днями с момента опубликования сообщения о введении наблюдения. Требования необходимо предъявлять только уполномоченным лицам: в арбитражный суд, должнику или временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность требований.

Руководство общества-должника может оспорить предъявленные требования, например, на основании пропуска кредитором срока исковой давности (если задолженность «старше» 3-х лет и не были подписаны акты сверок в течение трехлетнего периода с момента ее возникновения). Если накануне банкротства нелояльное к собственнику руководство общества-должника «раздувало» кредиторскую задолженность мнимыми услугами с фиктивными юридическими лицами, то на этом этапе самое время ее оспорить, представив на рассмотрение суду соответствующие доказательства, подтверждающие мнимость заключенной сделки.

Для собственника общества-должника очень важно, что после возбуждения процедур банкротства приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения по авторским договорам, истребованию имущества из чужого незаконного владения, возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, возмещению морального вреда.

Самое главное для собственника в условиях банкротства – руководство общества-должника должно действовать в интересах собственника, не нарушая закон. Если обществом-должником управляет неугодное или неэффективное руководство, то на стадии наблюдения есть прекрасная возможность его нейтрализовать или избавиться от него совсем с помощью временного управляющего, назначаемого арбитражным судом из числа членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Временный управляющий имеет право уволить действующее руководство, например, за несоблюдение требования Закона о банкротстве, или нарушения Закона об обществах с ограниченной ответственностью (акционерных обществах), и назначить новое руководство из числа кандидатур, которые предложит собственник общества-должника.

К примеру, собственники торгово-промышленного предприятия ООО «ПромТорг» представили доказательства суду нарушения своих прав действующим руководством общества на основании неисполнения последним требований устава в части ежегодного проведения аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности. Собственники предложили другие кандидатуры на согласование с временным управляющим. Утверждение нового руководства позволило оспорить в суде значительную часть кредиторской задолженности, которая была образована в период действия полномочий старого руководства.

Согласно закону о банкротстве все крупные сделки с имуществом должника необходимо согласовывать с временным управляющим и кредиторами. Однако сделки менее 5% балансовой стоимости на дату введения наблюдения имущества руководитель общества-должника способен осуществлять без согласования. Это создает для собственников лазейку, через которую возможен вывод активов с помощью продажи фирмам, аффелированным (не юридически, конечно) с собственниками общества-должника. Даже недвижимое имущество можно условно поделить по частям и продать в цену, не заходящую за пределы 5% от балансовой стоимости имущества. Однако собственнику необходимо помнить, что арбитражный управляющий, возможно, сможет оспорить эти сделки. Применение данного инструмента защиты интересов собственника является весьма рискованным.

Помимо необходимости согласования с временным управляющим и кредиторами сделок, составляющих более 5% балансовой стоимости имущества, а также сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, органы управления должника (руководство и представитель собственников) не вправе принимать решения:

• о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника;
• о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;
• о создании филиалов и представительств;
• о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);
• о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;
• о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций;
• об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;
• о заключении договоров простого товарищества.

Не запрещено пополнение уставного капитала собственниками общества-должника, что может сыграть весьма положительную роль, если собственник имеет цель сохранить бизнес. Пользуясь некоторыми ограничениями на исполнения требований кредиторов, оспорив часть кредиторской задолженности на основании мнимости сделок, а также снятие ареста с имущества и расчетных счетов, пополнив уставный капитал, общество-должник, возможно, сможет расплатиться с львиной частью своих долгов и выполнить программу финансового оздоровления в кратчайшие сроки.

Инструменты защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства

Основная цель данной стадии – восстановление платежеспособности общества-должника. На основании п.2. ст. 94 закона о банкротстве с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия органов управления должника. На этой стадии еще более теряется контроль и влияние на ситуацию со стороны собственника общества-должника. Однако если собственниками проводились активные мероприятия, направленные на защиту своих интересов, изложенных выше, то на этой стадии они способны принести немалые дивиденды.

Если цель кредиторов был захват общества-должника, то на стадии внешнего управления кредиторы предложат собственнику мировое соглашение, по которому, собственник, к примеру, будет обязан продать свои акции (доли) кредиторам по льготной цене. Если такие кредиторы полностью контролируют собрание кредиторов, то у собственников, в общем-то, варианты выбора отсутствуют. Придется соглашаться на мировое соглашение с кабальными для собственника условиями.

Кредиторы, имея своей целью исполнение своих требований по истребованию своей дебиторской задолженности или по приобретению имущества должника, то, скорее всего, сроки внешнего управления будут минимальными, либо внешнее управление как одна из стадий процедур банкротства будет вовсе пропущена. Ведь если по итогам финансового анализа и прочих процедур, проводимых в рамках закона о банкротстве временным управляющим, выясниться невозможность восстановления платежеспособности, то стадия внешнего управления может быть упущена и по решению суда общество-должник сразу после завершения стадии наблюдения перейдет в стадию конкурсного производства.

Как с момента введения внешнего управления, так и с момента введения конкурсного производства основная власть в обществе-должнике принадлежит кредиторам. Конкурсный управляющий действует в интересах кредиторов, по возможности, не допуская удовлетворение интересов одних кредиторов за счет других. В этом и состоит основное отличие конкурсного производства от "обычных" мер защиты прав кредиторов. Единственным инструментом для собственника как на стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства, является обеспечение воздействия на управление своим обществом-должником на орган, который представляет кредиторов (комитет кредиторов, в частности, представитель комитета кредиторов). Как добиться такого влияние законными инструментами?

В целях иметь главенствующую роль на собрании кредиторов, необходимо обеспечить максимальное количество голосов. Голоса на собрании кредиторов распределяются на основании веса кредиторской задолженности конкретного кредитора в общей кредиторской задолженности общества-должника, включенной в реестр. Поэтому если собственник хочет влиять на управление обществом-должником на стадии внешнего управления либо тем более конкурсного производства, то ему необходимо занять главенствующую роль на собрании кредиторов. Обеспечить это можно только скупкой кредиторской задолженности общества-должника у кредиторов, включенных в реестр («факторинг»). Возможно, это будет экономически более выгодно, чем пополнять уставный капитал, так как в случае покупки кредиторской задолженности можно получить существенную скидку. А в случае пополнения уставного капитала в целях оплаты кредиторской задолженности, погашать требования кредиторов придется в полном объеме.

Как на стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства остается весьма актуальным и крайне важным для собственника вопрос оспаривания в судебным порядке мнимых сделок, по которым возникла кредиторская задолженность, попавшая в реестр. Признание судом сделки ничтожной влечет исключение порожденной этой сделкой кредиторской задолженности из реестра.

Как показывает практика, при «заказных» банкротствах перед началом процедур банкротства имеет место «раздутие» кредиторской задолженность по услугам и работам, которые реально обществу могли и не оказываться (при наличии у общества-должника руководства, действующего не в интересах собственника, а в интересах определенных сторонних заинтересованных лиц). Собственникам в данном случае необходимо доказать в суде на нарушение действующим руководителем устава и иных регламентных и распорядительных документов, издаваемых представителем собственника (Советом директоров и т.д.).

К примеру, все то же торгово-промышленное предприятие ООО «ПромТорг», приобретя значительную часть кредиторской задолженности дочернего общества-должника, заняло ключевые позиции на собрании кредиторов, что позволило на стадии конкурсного производства:

1. утвердить привлечение аудиторской фирмы на финансовый аутсорсинг функций главного бухгалтера общества-должника в целях обеспечения контроля за своими активами и действиями конкурсного управляющего;
2. контролировать и в определенных случаях «корректировать» цену продаваемого имущества общества-должника;
3. выиграть конкурс по продаже обществом-должником желаемого материнской компанией имущества.

Надежным инструментом контроля на всех стадиях банкротства со стороны собственника за деятельностью руководства общества-должника и временного управляющего, в частности, контроля за кредиторской задолженностью и активами, является передача функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме. Такую передачу функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме («финансовый аутсорсинг»), скорее всего, необходимо будет согласовать с кредиторами и временным управляющим.

Преимущества передачи функций главного бухгалтера общества-должника аутсорсинговой фирме очевидны.

Во-первых, отсутствие заинтересованности сотрудников аутсорсинговой фирмы в деятельности общества-должника. Согласно п.1 ст. 19 закона о банкротстве главный бухгалтер организации-должника является заинтересованным лицом.

Во-вторых, оптимизация исполнения функций главного бухгалтера организации-должника за счет повышения эффективности и компетентности. Сотрудники аудиторской фирмы более квалифицированы, их работа нацелена на результат, а не на количество отработанных (отсиженных) часов.

Передавать всю бухгалтерию на финансовый аутсорсинг – неразумно и дорого. Штатные бухгалтера организации-должника лучше знают специфику деятельности организации и лучше ориентируются в межличностных отношениях сотрудников организации-должника. Но ключевые в данной работе моменты просто необходимо передать специалистам аудиторской фирмы.

Передача функций главного бухгалтера на финансовый аутсорсинг выгодно не только для собственника общества-должника, но и кредиторам. Передача функций главного бухгалтера аутсорсинговой фирме позволит кредиторам контролировать денежные потоки общества-должника, начисление налогов, формирование бухгалтерской и налоговой отчетности, правильности ведения бухгалтерского учета, исполнение графика погашений кредиторам задолженности, обеспечивать контроль за сохранностью и использованием имущества общества-должника.

Ответственность собственника общества-должника

На основании п.4 ст. 10 закона о банкротстве в случае банкротства общества-должника по вине собственников, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на собственников общества-должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

С экономической точки зрения, данное положение закона о банкротстве представляется весьма логичным, так как достижение ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, в принципе не возможно без умышленно направленных на достижение такой ситуации действий. Не может существовать общество с отрицательными чистыми активами (активами, «очищенными» от долгов), так как если чистые активы по итогам финансового года оказались меньше уставного капитала, то последний должен быть уменьшен до величины чистых активов. Данная норма корпоративного права направлена на превентивную защиту прав кредиторов, которые должны стать обеспокоенными по поводу уменьшения уставного капитала общества. С юридической точки зрения, доказать, что права кредиторов руководством общества нарушены умышленно в целях личного обогащения крайне сложно, ввиду того, что на достижения ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, влияют опять таки- же множество неэкономических факторов (политика государства, чрезвычайные обстоятельства, «заказные» действия кредиторов и т.д.).

Но как бы то ни было, риск утраты собственного имущества общества «матери» в результате банкротства своей «дочки» (если собственник – юридическое лицо) и риск утраты собственного имущества физического лица – учредителя (если собственник – физическое лицо) возможен, если суд докажет умышленную направленность действий, которые нарушили права кредиторов и иных заинтересованных сторон.

Действующее законодательство допускает случаи, когда собственники (учредители или участники) вправе давать обязательные для исполнения руководителем организации указания, реализация которых может привести к несостоятельности юридического лица. Гражданско-правовая ответственность за такие действия предусмотрена ст. 56 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве. До недавнего времени для привлечения учредителей (участников) за такое действие к уголовной ответственности не было правовых оснований.

В отношении собственников возможна также не только гражданско-правовая ответственность, но и уголовная ответственность. Статьей 197 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность собственника (учредители или участники) за фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление о собственном банкротстве общества-должника. Статьей 196 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Если генеральный директор или главный бухгалтер в период руководства компанией, но до начала процедуры банкротства совершил преступление, предусмотренное ст. 199 Уголовного кодекса РФ (уклонение от уплаты налогов в крупном и особо крупном размере), он подлежит привлечению к уголовной ответственности, кроме того, по этой же статье могут быть привлечены к уголовной ответственности и учредители общества, например, если их признают лицами, организовавшими совершение преступления либо содействовавшими его совершению.

вернуться в список»

Укажите ваш E-mail: